anomalia e giustificazioni

abbamo un appalto aggiudicato con il d.lgs. 157/95 (pubblicato a giugno)con il criterio del prezzo più basso.

siccome la prima classificata aveva offerto un ribasso che superava la media aumentata di un quinto (art. 25 d.lgs. 157/95) è scattata la richiesta di giustificazioni.

oggi è arrivata la relazione che non è molto approfondita anche se dal quadro generale dei costi sembrerebbe che i conti tornino.
vorremmo chiedere ulteriore approfondimento di alcune parti, visto che il nuovo codice ha una procedura un po' più dettagliata dell'art. 25.

ma secondo voi è legittimo far approfondire le parti della relazione che non risultano adeguatamente approfondite? non c'è una apparente illogicità della giusitificaizone, ma manca in vari punti un esame più analitico e preciso.

io vorrei applicare il comma 3 dell'art 88 del codice, ma questa possibilità di chiedere ulteriori chiarimenti prima non c'era. posso applicarla tenendo conto dei principi comunitari sul giusto contraddittorio con l'impresa ecc ecc???

grazie
cri

sì

Tribunale Amministrativo Regionale Toscana sez.II 5/10/2006 n. 4205

L’incongruità dell’offerta, in sede di verifica della sua anomalia, non può, discendere da censure di merito, che sostituiscono le valutazioni della competente Amministrazione. Neppure può prescindere da una valutazione dell’offerta nella sua globalità, senza la quale la procedura di verifica non è dovuta (CdS, V, 18.11.1998 n. 1626; TAR Lombardia, III, 18.10.2001 n. 6895; TAR Calabria, Catanzaro, II, 04.12.2002 n. 3180).

Il provvedimento finale che abbia argomentatamente dedotto l’insufficienza dei chiarimenti forniti, poiché muove dal presupposto della significatività delle voci di prezzo contestate, non deve diffondersi anche in una valutazione d'insieme dell'offerta, con una ulteriore e formalmente autonoma sua valutazione globale; è stato difatti evidenziato che, con l'enucleazione delle voci di prezzo più significative, la disarticolazione dell'offerta risulta solo apparente, in quanto è da presumere che quelle voci incidano sulla serietà ed affidabilità dell'intera offerta, di modo che, accertata l'incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo, non occorre che quel giudizio di incongruità sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità della globalità dell'offerta (C.d.S., sez. VI, 17 maggio 2006, n. 2879; C.d.S., Sez. IV, 30 luglio 2003, n. 4409).

Le valutazioni dell'amministrazione compiute in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico - discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 435; 7 giugno 2004, n. 3554).

In base al principio di autoresponsabilità, dotato di un particolare ambito applicativo in materia di valutazione delle offerte anomale, deve ritenersi legittimo il giudizio negativo formulato dalla stazione appaltante in considerazione:

a) del carattere non rigoroso e lineare delle giustificazioni dei costi posti a base dell’offerta esclusa;

b) dei margini di opinabilità intrinseci all’analisi di tutte o di talune voci di costo (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217).

E' esente da vizi il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità dell’offerta che concerna voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di dubbi circa l'idoneità dell'offerta, minata da spie strutturali di inaffidabilità, a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico.
Inoltre, la verifica dell'anomalia non risulta affetta dai vizi dedotti se evidenzi che l'offerta esaminata non è sufficiente a coprire i costi di gestione del servizio e non assicura un adeguato margine di profitto per l'impresa.

Non è conforme al diritto comunitario la norma interna che dispone l'esclusione automatica delle offerte anomale per appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria.

A chiarirlo la Corte di Giustizia nella causa C147-06 promossa dal Consiglio di Stato a seguito di un ricorso di due imprese risultate, in due distinte gare al massimo ribasso, le prime non anomale ma che non avevano avuto l'aggiudicazione perché il Comune appaltante aveva disapplicato la norma sull'esclusione automatica delle offerte anomale. Al tempo del contenzioso vigeva la L. Merloni che imponeva, all'art. 21, di eliminare automaticamente le offerte anomale sotto soglia nel caso in cui fossero validamente presentate più di cinque offerte. La Corte di Giustizia ha chiarito che il principio generale in materia di gare d'appalto è garantire la massima partecipazione e la concorrenza tra le imprese. Da ciò consegue l'illegittimità di qualunque meccanismo automatico di esclusione che limiti la partecipazione dei concorrenti, soprattutto per appalti transfrontalieri che sono di importo più significativo e coinvolgono anche imprese straniere. Ciò non vuol dire che le offerte anomale non vadano escluse ma la Corte ha specificato che l'esclusione deve essere una conseguenza della valutazione discrezionale della p.a. appaltante e non deve essere automatica.

Attualmente con il Codice dei Contratti la disciplina interna è cambiata in quanto l'obbligo di esclusione delle offerte anomale non esiste più ed è una mera facoltà delle stazioni appaltanti.

L'ultima frase del commento non c'entra niente.

E' chiaro che se il contenuto della sentenza è questo - non l'ho ancora letta integralmente - saltano gli articoli 122, comma 9, e 124, comma 8, del Codice.

E' il famoso «caso Torino» Lillo, se ti ricordi ne ho parlato al corso.

Perché non c'entra, Marco? Mi pare ben diversa la situazione ora che l'esclusione automatica è una facoltà (art. 124 comma 8) rispetto alla disciplina Merloni che prevedeva, de lege, l'esclusione automatica (art. 21 comma 1bis, ultimo periodo); cosa mi sfugge?

Nel senso che tale facoltà non può più essere esercitata.

In realtà la sentenza, letta per esteso, lascia qualche spiraglio.

marco panaro, 21/05/2008 1.04:

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E' il famoso «caso Torino» Lillo, se ti ricordi ne ho parlato al corso.

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cheffai, mi interroghi per vedere se ero attenta?

certo che mi ricordo, l'ho messa apposta. ma il commento non era mio, era copiato pari pari dall'articoletto (credo del solito giornale giallo..) quindi declino le responsabiità su ciò che c'entra e su ciò che non c'entra.

Lo sapevo che non era tuo, però dovevo segnalare che mi sembrava fuorviante

Sì, però la Corte di Giustizia si esprime così: "Le norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano a una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall’art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime".
Non mi pare sbagliato, pur senza sminuire l'importanza del principio statuito dalla Corte, segnalare che la vigente legislazione (a differenza da quella da cui la medesima ha preso le mosse) non impone più l'esclusione automatica (quanto meno nel senso che, senza troppi contorsionismi sulla prevalenza o meno del diritto comunitario sulle norme statali che con lo stesso contrastano, l'operatore non avrà problemi (se non, malannaggia, quelli pratici) ad adeguarsi alla sentenza.

Quello che dici è corretto, nel senso che le stazioni appaltanti possono tranquillamente decidere, senza violare la normativa nazionale, di non applicare l'esclusione automatica.

Non si possono negare le difficoltà operative, in termini di perdita di tempo e di capacità tecnica (specie nelle gare di lavori).

In realtà la sentenza lascia aperti due vaghi spiragli:
- il problema non si pone (cioè l'esclusione automatica non è illegittima) se l'appalto non ha un interesse transfrontaliero certo;
- l'esclusione automatica potrebbe non essere illegittima in presenza di un numero molto rilevante d'offerte.

marco panaro, 23/05/2008 13.19:

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In realtà la sentenza lascia aperti due vaghi spiragli:
- il problema non si pone (cioè l'esclusione automatica non è illegittima) se l'appalto non ha un interesse transfrontaliero certo;

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Il mio ente è sì transfrontaliero (10 minuti di orologio), ma la frontiera è con quegli extracomunitari di Lanzichenecchi.

marco panaro, 23/05/2008 13.19:

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- l'esclusione automatica potrebbe non essere illegittima in presenza di un numero molto rilevante d'offerte.

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cosa che, tuttavia, non è dato di conoscere quando si scrive il bando.

lillo1, 23/05/2008 16.07:

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cosa che, tuttavia, non è dato di conoscere quando si scrive il bando.

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Questo non è un problema. Già oggi l'esclusione automatica non si attua con meno di cinque offerte.

marco panaro, 24/05/2008 17.14:

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Questo non è un problema. Già oggi l'esclusione automatica non si attua con meno di cinque offerte.

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beh, ma quello è previsto dalla norma.
sarebbe interessante capire se nel bando si possa stabiire una soglia diversa, cioè decidere che l'esclusione automatica si applichi, per le difficoltà procedurali a fare la verifica, a partire da un certo numero di ditte ammesse.

Secondo la sentenza della Corte, sì.

mi pareva me l'avessi già detto al tel.
cmq, qualora si sposasse questa strada, mi sa che si aprirà un bel po' di contenzioso..

Servirebbe un intervento legislativo. Magari riscrivono il terzo correttivo.

detto tutto cio, ora che sto preparando una gara per il trasporto scolastico, che ci scrivo?

sopra soglia / sotto soglia?

prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa?

sopra o sotto soglia dipende da quanti anni metto in gara. un anno è sotto (di poco), più anni è sopra.
prezzo più basso.
tanto le ditte di trasporti si spartiscono il mercato, potrei scrivere su un foglio da chiudere in busta già chi parteciperà e chi vincerà, non c'è storia.

Se sei sopra soglia non puoi comunque procedere all'esclusione automatica, quindi non problem.

Se sei sotto soglia:

soluzione più semplice ma che allunga i tempi: non procedere ad esclusione automatica, ma a verifica dell'anomalia.

soluzione più complessa: indicare in determina che l'appalto non presenta un'interesse transfrontaliero certo; elevare la soglia del numero di offerte valide, al di sotto delle quali non si procede a verifica dell'anomalia.

Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente vantaggiosa, l’incombenza di effettuare la verifica di congruità delle offerte non può essere affidata al responsabile unico del procedimento. Lo afferma il TAR Calabria, sezione di Reggio Calabria, nella sentenza 4/6/2010 n. 532, sulla base di una lettura dell’articolo 84 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che sottlinea che la commissione giudicatrice è il soggetto “competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”.
Tuttavia, ciò non impedisce, però, al RUP di effettuare ogni indagine e verifica che egli ritenga necessaria, purché ciò non si traduca in una integrale sottrazione alla commissione delle funzioni valutative alla stessa riservate. E' pertanto legittimo il procedimento di verifica dell'anomalia, se la decisione sulla congruità o meno dell'offerta è sottoposta al plenum della Commissione e l’anomalia dell’offerta, previa lettura dell’esito delle verifiche di congruità svolte dal RUP, sia da questa definitivamente ritenuta in apposita seduta.